Правовой обычай как источник правовой деятельности

Содержание:

1. Введение
2. Понятие и виды обычного права как источника права
3. Обычай как источник права на международном уровне
4. Правовой обычай как источник права в Российской Федерации
5. Обычай как источник права в англосаксонской правовой семье
6. Обычай как источник права в традиционной правовой семье
7. Заключение
8. Список литературы

Введение

Актуальность темы. Обычай как источник права признавался древними юристами, когда в других формах права не было конкретных указаний для рассмотрения дела.

В таких случаях требование обычая считается обязательным и приравнивается к требованию закона.

Однако не каждый обычай считался юридически обязательным. Обычай не должен был противоречить закону, он должен был дополнять и "оживлять" его по-своему; считалось абсолютным требованием, что обычай не может отменять указания закона.

Санкционирование обычного права государством происходило либо через судебные или административные процедуры, когда обычное право служило основой для разрешения спора, либо через его включение в акты, принятые в рабовладельческом или феодальном государстве, которые формировали свод обычного права.

Современные правовые концепции также оказали значительное влияние на правовые явления в целом.

Существование множества правовых систем позволяет учитывать обычное право как через прямую санкцию государства, так и через его признание конкретными сообществами, кастами, религиозными общинами и т.д.

С этой точки зрения подтверждается особо значимая роль государства в наделении обычая права статусом источника права.

Специфика взаимодействия права и государства в ходе его исторического развития обусловливает деятельность государства в процессе формирования системы правовых источников. И поэтому нельзя преуменьшать "молчаливое" пассивное одобрение государством этих или других традиционных институтов и норм общества.

Повышенный интерес к обычному праву проявляется и на государственном уровне.

Исследовательская работа юристов, историков, этнографов, антропологов заставила задуматься о национальной политике государства по отношению к коренным малочисленным народам и сохранению их традиционных норм и образа жизни.

Государство также поддерживает политику правового плюрализма, основанную на сравнительном рассмотрении правовых систем и возможности существования различных источников права.

Понятие и виды обычного права как источника права

Обычай является одним из древнейших источников права, поскольку обладает качеством правовой нормы как выражение постоянного правила поведения. Излагая современные взгляды на место обычного права среди других форм права, известный правовед подчеркивает, что "обычное право - это не переходная форма, а основное явление, проходящее через всю историю права".

Исторической основой правового обычая является обычай как таковой. Подтверждая эти выводы, следует обратить внимание на такие черты обычая, как повторяемость, универсальность. По его словам, "обычай - это устойчивое правило поведения, возникающее на основе однородных фактических отношений как явление, отражающее привычные способы во взаимодействии людей определенной социальной общности, в результате неоднократного выполнения этими людьми одних и тех же действий, сознательной и положительной оценки социальной значимости этих правил, соблюдаемых в силу привычки и под влиянием общественного мнения".

Анализ данного определения позволяет, во-первых, глубоко выделить социальную основу этого регулятора общественных отношений, а во-вторых, обозначить механизм обеспечения функционирования нравов в виде общественного мнения. В результате мы имеем картину, вполне соответствующую этнографическим и антропологическим догмам о происхождении, существовании и реализации обычаев в обществе. Обычаи как вид социальных норм характеризуются такими признаками, как:

1. Социально-общественный характер их возникновения, определяемый общественным сознанием;
2. Повторяющийся и локальный характер их действия;
3. Казуистический характер их постановлений;
4. Общественное мнение служит средством обеспечения обычаев;
5. Обычай возникает на определенной социальной основе и часто сохраняется после ее утраты, регулируя общественные отношения.

В более ранних исследованиях, посвященных природе, происхождению и сущности обычного права, социально-этническая основа обычного права признавалась решающей, в соответствии с которой статутное обычное право является следствием существования более ранних простых обычаев, т.е. обычное право возникает из серии единообразных актов, которые применяются в течение длительного периода времени.

И если в более ранних исследованиях, посвященных обычному праву и правовым обычаям, их неразрывной связи с государством, всегда указывалось на необходимость санкционирования обычаев, то в последние годы все чаще обосновывается позиция, согласно которой правовой обычай - это сформировавшееся морально-правовое воззрение, существующее без вмешательства государства и передающееся социальными средствами, зачастую не основанное на государственно-авторитарном принуждении.

Традиционно один из самых важных вопросов, возникающих в процессе внедрения правовых принципов, заключается в том, могут ли эти принципы служить независимым источником права. Анализ литературы по сравнительному правоведению показывает, что в разных правовых семьях сложились различные подходы к решению этого вопроса: по-разному понимается роль правовых принципов в правовой системе, не совпадают взгляды специалистов на место, занимаемое принципами среди других источников права.

Под термином правовой источник понимается правотворческая сила. Такими силами могут быть воля Бога (особенно в странах с исламской религией), воля народа, государственная власть, идеи равенства и справедливости, правосознание людей.

Также под источником права понимаются материалы, которые легли в основу того или иного законодательства; правовые памятники, действовавшие в свое время, например, Русская правда или Кодекс царя Хаммурапи; средства познания права из нормативных правовых актов или законов.

Источниками права можно считать те материальные и иные условия жизни общества, которые объективно вызывают необходимость принятия или изменения тех или иных нормативных правовых актов, а также правовой системы в целом.

Источниками права могут быть философские идеи, которые лежат в основе той или иной правовой системы.

Понятие правовой формы также неоднозначно. Оно может означать как внешнее выражение чего-либо, так и связь, организацию, взаимодействие элементов и процессов между собой и внешними условиями.

Но сколько бы значений ни имели понятия правового источника и правовой формы, важно то, что эти понятия, вместе или по отдельности, рассматриваются как способ, с помощью которого государственная власть придает общезначимую силу правилу поведения.

Источники права развиваются, изменяются и совершенствуются в ходе исторического процесса. И у каждой правовой системы свой путь. Некоторые формы (источники) права, претерпевшие значительное развитие, сохранились в правовых системах до настоящего времени. Например, можно назвать такие формы (источники) права, как юридическая практика, закон и прецедент. Некоторые источники исчезли, не оставив и следа. Такие источники права, как труды римских юристов, когда-то имели обязательную силу для судей и действовали как закон, но со временем они утратили свое первоначальное значение и существуют сегодня как исторические ценности.

Обычай как источник права на международном уровне

Обычай относится к неписаным нормам права. Объективизация правовых норм осложняется тем, что обычное право обычно не имеет четко определенного текстуального выражения.

С другой стороны, в отличие от нормативного правового акта и нормативного договора, правовая норма и ее внешняя "оболочка" в большинстве случаев совпадают, т.е. каждый обычай содержит правовую норму. Таким образом, применение правовых обычаев - это в первую очередь не вопрос системной увязки структурных элементов нормы права, а формулирование самой нормы, т.е. правила поведения, и придание ей общеобязательного характера.

Для того чтобы понять, как формируются обычные нормы, представляется целесообразным проанализировать их применение в международном праве, поскольку в современных национальных правовых системах обычай как внешняя форма права встречается довольно редко (за исключением стран, относящихся к семье традиционного права).

В международном праве обычное право является одним из наиболее важных формальных источников, наряду с международным договором. В то же время, как отмечают исследователи, такие особенности международного обычного права, как способность заполнять пробелы в договорном праве, связывать, как правило, все государства международного сообщества, способность изменяться с потребностями общества и государственной практики, позволяют сделать вывод о том, что международное обычное право никогда не может быть полностью заменено международным договором в системе международного права.

В настоящее время обычное право сохраняет свое доминирующее положение по сравнению с международным договорным правом в таких областях, как признание государств, государственная целостность и ответственность по международному праву.

Процесс формулирования международного обычного права происходит в два этапа, суть которых отражена в самом нормативном определении международного обычного права в пункте 1 "b" статьи 38 Статута Международного Суда, где оно определяется как "свидетельство общей практики, признанной в качестве нормы права". Как отмечают исследователи в области международного права, международный обычай подтверждается двумя элементами: первый - объективный, а именно "всеобщая практика", второй - субъективный, а именно "принятый в качестве обязательной нормы", так называемое убеждение в законности.

Соответственно, обычной нормой международного права может стать только такое правило поведения субъектов международного права, которое сложилось в результате неоднократных однородных действий субъектов международного права, то есть вошло в практику государств.

В то же время, как отмечается в литературе, "универсальная практика" не обязательно означает практику всех государств.

Нередко некоторые государства не имеют практики по определенным вопросам по тем или иным причинам (например, если у государства нет морского побережья, оно не может иметь практики по широте территориального моря и т.д.), но это не должно препятствовать созданию обычной нормы. Поэтому в данном случае достаточно практики большинства штатов. Решающим фактором здесь является не количественный, а качественный. В решении по делу "Убежище" Международный суд сформулировал следующую позицию по этому вопросу: "Договаривающаяся сторона, полагающаяся на обычай ... должен показать, что обычай возник таким образом, что он стал обязательным для другой Договаривающейся стороны... что правило, на которое опирается...". соответствует устоявшейся и единообразной практике этих государств...".

Решения международных организаций и иных объединений, выражающие консенсусные позиции государств-членов, также могут стать отправной точкой для формирования обычной нормы (как это было, например, с правилами Всеобщей декларации прав человека, первоначально принятыми Генеральной Ассамблеей ООН, которые с тех пор стали частью практики большинства современных государств).

Например, Международный суд постановил в отношении резолюций Генеральной Ассамблеи ООН: Даже если они не являются обязательными правилами поведения, они могут иметь юридическую ценность, поскольку в определенных обстоятельствах они могут служить важным доказательством существования норм или формирования opiniojuris".

В этой связи современные ученые отмечают, в частности, что практика принятия деклараций Генеральной Ассамблеей ООН привела к появлению нового механизма создания обычных норм международного права: Обычные нормы сегодня могут формироваться гораздо быстрее, не в результате длительной практики, а благодаря правилам, содержащимся в нескольких или даже одном акте.

Однако вхождение той или иной нормы в практику государств означает лишь первый этап создания обычных норм международного права, целью которого является согласование воли государств относительно содержания того или иного правила поведения. В результате этого этапа создается обычай, то есть правило поведения, которому обычно следуют государства, но которое еще не является юридически обязательным (правовая норма), а лишь имеет определенную морально-политическую силу.

Правовой обычай как источник права в Российской Федерации

Анализируется понятие правового обычая как специфического источника права, рассматриваются основные этапы развития взглядов на его место в правовой системе, выделяются основные формы и виды закрепления обычая, их преимущества и недостатки.

Правовые нормы в любой правовой системе не существуют сами по себе, они должны быть формально установлены. Правовые источники - это форма внешнего выражения правовых норм.

Самой древней формой является правовой обычай - правило поведения, вошедшее в привычку людей и сформировавшееся в результате длительного повторения. Обычай считается правовой практикой, когда он признается государством в качестве общеобязательной правовой нормы и когда он исполняется государством.

Это неписаный источник права, разнообразие видов которого обусловлено "множеством различий в местности огромной страны, в которой действует обычное право, что даже выражено в пословице "какая деревня - такой и обычай", а также давностью существования государства, национальностями.

Таким образом, обычай обладает достоинствами, в силу которых он используется в качестве источника права.

В случае несоблюдения обычая наказание осуществляется не только государством, но и самим обществом (нарушение правовой нормы обычно воспринимается обществом меньше, чем проявление пренебрежения обычаем).

Но, как и любое явление, правовой обычай имеет недостатки, которые объясняют недостаточную распространенность этой формы права в законодательстве.

Обычное право объединяет в себе не только "юридическое мнение", но и нормы морали и религиозные убеждения (в обычном праве часто наблюдается наибольшая путаница понятий, закон обеспечивает строгий и единообразный правовой порядок).

Тем не менее, в Российской Федерации роль обычного права как формы права возрастает.

Это связано не только с необходимостью разработки теоретических концепций, но и с практикой правоприменения.

Меняются экономическая система, политическая система и связанные с ними механизмы правового регулирования. Все больше внимания уделяется формированию правового сознания, согласно современному правовому обществу. Сегодня нам нужен закон, регулирующий общественные отношения и способный удовлетворить потребность в справедливости, закон, понятный всем и уважаемый всеми. Многие исследователи отводят важную роль в этом процессе обычаю. Кроме того, обычай, сформированный народом, выражает требования жителей, их основные потребности, которые могут служить ориентиром для государства, создающего закон.

В современном частном праве государство также старается предоставить каждому участнику юридических сделок возможность самостоятельно организовать свою жизнь (в рамках дозволенного, конечно). Государство больше не может предусмотреть все случаи, к которым должны применяться определенные нормы; законодатель создает шаблон, стандартную модель, в рамках которой субъекты могут действовать свободно.

Таким образом, существует свобода договора, самозащита гражданских прав и альтернативные методы разрешения споров.

Сформированные десятилетиями нормы поведения больше не могут игнорироваться государством. Все проще и эффективнее признавать обычное право в качестве источника права, близкого к нормативному правовому акту, если не эквивалентного ему, вместо того чтобы придерживаться позиции государственной "монополии" на источники права.

Рассматривая актуальные проблемы применения обычного права как правовой формы на практике в России, ученые не выработали единого мнения по данной проблеме.

Так, одни авторы склонны относить Россию к славянской правовой семье, другие говорят о постсоциалистической правовой семье.

Обычай как источник права в англосаксонской правовой семье

В связи с тем, что обычай, наряду с другими источниками англосаксонского права, изначально играл значительную роль, обычаю традиционно уделяется большое внимание в научной литературе. Преобладает мнение, что обычай - это сложившийся стереотип или тенденция людей вести себя определенным образом, обычно бессознательно и автоматически.

Подавляющее большинство авторов, специализирующихся на общем праве, исходят из того, что английская, как и любая другая правовая система, изначально была построена на основе обычая. Исторически сложилось так, что обычай стал основой, на которой возникло английское общее право, а затем развивалось на протяжении Средних веков.

Однако не все авторы разделяют эту точку зрения. Некоторые из них считают "неправильным" приравнивать обычное право к общему праву, особенно в наше время - в эпоху широкого распространения юриспруденции в Англии и других англоязычных странах.

Английское право не является общим правом. Общий древний обычай, на котором развилось общее право, всегда был чистейшей фикцией, созданной для устранения идеи судебного произвола, но, несмотря на столь резкие и категоричные суждения, никто из сравнительных авторов не отрицает факт, который неоднократно подтверждался и широко признавался, что исторически общее право Англии, а значит и общее право как таковое, предшествовало общему праву (собственно англосаксонскому праву) и что многие предшественники общего права использовались судами в процессе его формирования и последующего развития.

С точки зрения английского правоведа Н. Салмонда, правовой обычай должен быть, прежде всего, разумным; не противоречить статутному праву (статутам); устанавливаться "по праву", без применения силы, и должен иметь характер древнего обычая, существующего с "незапамятных времен". В то же время "разумность применения закона в некоторых случаях связана с фактом участия присяжных в процессе его применения". В других (когда они не участвуют в деле) - это связано с тем, что дело рассматривают несколько судей или даже один судья.

Обычай как источник права в традиционной правовой семье

Под системой обычного права (традиционного права) понимается форма регулирования общественных отношений в странах экваториальной и южной Африки и на Мадагаскаре, которая основана на признании государством естественно сложившихся и привычных социальных норм (обычаев). Обычай - самый древний источник права, известный всем правовым системам, но если в романо-германском и англосаксонском праве он играет лишь незначительную роль, то в Африке он был и остается важным регулятором общественных отношений, особенно за пределами городов.

Многочисленные африканские народности имеют свои обычаи, призванные обеспечить единство, сплоченность социальной группы (племени, клана, деревни), уважение к памяти предков, связь с окружающей природой, духами и другими сверхъестественными силами. Мифический характер обычаев, их плюрализм (множественность), неформализованный и фрагментарный характер не позволяют эффективно использовать их для создания национальных правовых систем, подобных европейским.

Заключение

Рассмотрев ключевые вопросы темы, мы считаем необходимым сформулировать в заключении основные выводы по предмету нашего исследования.

Правовой обычай - это обычай, обеспечиваемый санкцией государства. Его следует отличать от обычая, который является моральной нормой, религиозным правилом, обычаем. Санкционирование обычая может осуществляться посредством применения судебной, арбитражной или административной практики. Решение государственного органа, в котором применяется обычай, признается соответствующим государством и может быть исполнено.

Обычаи по своей природе консервативны. Она закрепляет то, что сложилось в результате многолетней социальной практики. Государство по-разному относится к разным обычаям: одни запрещены, другие разрешены и развиваются.

Государство также проводит политику правового плюрализма, основанную на сравнительном подходе к правовым системам и возможности существования различных источников права.

Однако в настоящее время сохраняется неоднозначность в понимании правового обычая и его места в системе источников права как в Российской Федерации, так и в других правовых системах.

Исследования юристов, историков, этнографов и антропологов заставили задуматься о политике государства в отношении малых, коренных народов и сохранении их традиционных норм и образа жизни.

Государство поддерживает политику правового плюрализма, основанную на сравнительном рассмотрении правовых систем и существовании различных источников права.

Однако в настоящее время сохраняется неоднозначность в понимании использования права и его места в системе источников права как в Российской Федерации, так и в других правовых системах.

Список литературы

1. Конституция Российской Федерации: принята общероссийским голосованием 12 декабря 1993 г. - М.: Юристъ, 2011. - 44 с.
2. Александров Н. Г. Понятие источника права // Правоведение. - 2008 - №1. - С. 16-22
3. Амплеева Е.Е. Соотношение обычного и договорного права в международном публичном праве // Источники и источники права: очерки / Отв. ред. Р.А. Ромашов, Н.С. Нижник. - СПб, 2009. С. 127-129
4. Велижанина М.Ю. "Мягкое право" и его роль в регулировании международных отношений // Юрист-международник. - 2009. - №3. - С. 10.
5. Гогин А.А. Международное правонарушение: Проблемные вопросы // Вектор науки Тольяттинского государственного университета. 2011. - №1. - С. 339-341.
6. Ерофеева Д.В. Источники права: проблемы теории и истории права // Научные труды Российской академии адвокатуры и нотариата. - 2013. - №1 (28). - С. 55-58